Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 10 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2138/21) podtrzymała dotychczasową linię orzeczniczą Izby potwierdzając, że Zamawiający ma możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki (in-house), o ile spełnione zostały przesłanki enumeratywnie wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a na gruncie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., w art. 214. Wyrok został wydany na kanwie zamówienia publicznego udzielonego przez Gminę Wałbrzych, reprezentowaną przez Kancelarię Prawną Budnik, Posnow i Partnerzy.
W dniu 30 grudnia 2021 roku Zamawiający – Gmina Wałbrzych, zamieścił w Biuletynie Informacji Publicznej „Informację o zamiarze zawarcia umowy”, której przedmiotem jest odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha. Zgodnie z treścią wymienionej informacji Wykonawcą, któremu Zamawiający zamierza udzielić zamówienia jest Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. z siedzibą w Wałbrzychu (dalej także jako: „Spółka” lub „MZUK”).
Zamówienie in-house – podstawa prawna
Jako podstawę prawną udzielenia zamówienia z wolnej ręki in-house Zamawiający wskazał art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późn. zm., dalej jako: „p.z.p. z 2004 r.”).
W uzasadnieniu trybu wyboru udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wykazał spełnienie przesłanek opisanych w wyżej wymienionym art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z 2004 r., w tym szczegółowo opisał status prawny spółki Miejski Zakład Usług Komunalnych Sp. z o.o. Zamawiający wyjaśnił ponadto, że zlecając zadanie własne Spółce ma wpływ na wysokość wynagrodzenia z tytułu świadczonych usług, ponieważ rolą spółek komunalnych nie jest osiąganie zysku, ale zaspokajanie potrzeb lokalnej społeczności. Zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego, zawarcie umowy ze Spółką w trybie zamówienia in-house pozwoli zabezpieczyć Gminę i jej mieszkańców przed drastycznym wzrostem cen za odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów. Co istotne, Zamawiający podniósł, że w związku z udzieleniem zamówienia w trybie z wolnej ręki zagwarantował Gminie znaczący wpływ na jakość wykonywanych usług oraz poziom ich świadczenia.
W dniu 7 czerwca 2021 roku Gmina Wałbrzych zawarła ze spółką Miejski Zakład Usług Komunalnych sp. z o.o. umowę.
Pismem z dnia 17 lipca 2021 roku Odwołujący złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Gminę Wałbrzych w trybie zamówienia z in-house pn. „Odbiór odpadów komunalnych oraz odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu nieruchomości objętych gminnym systemem gospodarowania odpadami komunalnymi na terenie miasta Wałbrzycha” wobec – jak opisał to Odwołujący – niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołującego jednocześnie przyznał, że: „(…) spełnione zostały formalne przesłanki udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. (…)”.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu m.in. naruszenie art. 32 ust. 1 p.z.p. z 2004 r., art. 34 ust. 1 p.z.p. z 2004 r. i art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z 2004 r. w zw. z art. 7 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. z 2004 r. przez wadliwe określenie szacunkowej wartości zamówienia, co przyczyniło się do podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia z wolnej ręki, a w konsekwencji udzielenie zamówienia z naruszeniem zasady konkurencyjności i proporcjonalności skutkujące powierzeniem realizacji zamówienia in-house uprzywilejowanemu podmiotowi w sytuacji, gdy na rynku są podmioty, które realizują tożsame usługi zarówno co do rodzaju, jak i ilości oraz obszaru za niższą cenę.
Zamawiający, w odpowiedzi na postawiony przez Odwołującego zarzut, powołał pogląd Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażony w uchwale z dnia 18 sierpnia 2017 roku, zgodnie z którym „Ustawodawca określił wprost kiedy zamówienie typu In-house może być udzielone (…), a istotnym jest jedynie wykazanie, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia dotyczyć ma działalności powierzonej do wykonywania przez zamawiającego kontrolującego tego wykonawcę (osobę prawną). (…). Już samo fakt udzielenia zamówienia z wolnej ręki podmiotowi wewnętrznemu ogranicza jakąkolwiek konkurencję, gdyż Zamawiający nie wybiera dowolnego podmiotu działającego w danej branży, ale kieruje zamówienie do kontrolowanej przez siebie osoby prawnej.” (uchwała KIO z 18.08.2017 r., KIO/KU 47/17, LEX nr 2414925). Odnosząc powyższy pogląd do sprawy Zamawiający zauważył, że już samo wykazanie przez Zamawiającego, że MZUK spełnia wymagania udzielenia zamówienia typu in-house, określone w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z 2004 r. uprawnia go do zawarcia umowy z Wykonawcą.
Jak stanowi art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z 2004 r. Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zamówienie udzielane jest przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a, osobie prawnej, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
- zamawiający sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami, polegającą na dominującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób,
- ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w lit. a,
- w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.
W nawiązaniu do powyższego brzmienia przepisu art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. z 2004 r. należy wskazać, że spełnienie określonych w nim przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki jest niezbędne, a zarazem wystarczające do zastosowania przez Zamawiającego wymienionego trybu. Pogląd ten jest utrwalony w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 16 grudnia 2020 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3069/20, Izba stwierdziła: „Konstrukcja art. 67 p.z.p. jest taka, że ust. 1 w pkt od 1 do 15 zawiera taksatywne wyliczenie wszystkich sytuacji, w których zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, przy czym na każdą z nich składają się określone przesłanki, które łącznie muszą być spełnione. Wykazanie spełnienia się tych przesłanek jest konieczne, a zarazem wystarczające, aby zamawiający mógł udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki.” (wyrok KIO z dnia 16.12.2020 r., sygn. akt KIO 3069/20, LEX nr 3105415). W tożsamy sposób Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się w wyroku z dnia 27 grudnia 2018 roku, sygn. akt KIO 2567/18, LEX nr 2623515.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego dotyczących naruszenia zasad konkurencyjności lub proporcjonalności Zamawiający ponownie wskazał na pogląd Izby, w świetle którego : „z przepisów ustawy z 2004. – Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby dla udzielenia z wolnej ręki zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 p.z.p. Jest to właśnie jeden z określonych w ustawie z 2004. – Prawo zamówień publicznych wyjątków, do których odsyła art. 10 ust. 2 p.z.p., od zasady prymatu trybów najbardziej konkurencyjnych (czyli przetargów: nieograniczonego i ograniczonego) z art. 10 ust. 1 p.z.p. Innymi słowy z przepisów art. 10 p.z.p. wynika, że w razie spełnienia przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki określonych w ustawie z 2004. – Prawo zamówień publicznych nie dochodzi do naruszenia zasady z ust. 1, gdyż w takim przypadku znajduje zastosowanie wyjątek, o którym mowa w ust. 2. W takiej sytuacji nie zostaje również naruszony art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż oczywiste jest, że w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego istotą jest brak jakiejkolwiek konkurencji dla jedynego wykonawcy, trudno w ogóle rozważać na czym miałoby polegać zapewnienie przez zamawiającego przestrzegania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, a zasada równego traktowania wykonawców przez zamawiającego jest bezprzedmiotowa” (wyrok KIO z dnia 16.12.2020 r., sygn. akt KIO 3069/20, LEX nr 3105415).
Po rozpoznaniu sprawy, w wyroku z dnia 10 września 2021 r. (sygn. akt KIO 2138/21) Izba podzieliła stanowisko prezentowane w imieniu Zamawiającego przez Kancelarię Prawną Budnik, Posnow i Partnerzy, i podtrzymała konsekwentna linię Krajowej Izby Odwoławczej, ponownie podkreślając, że z obowiązujących przepisów prawa nie wynika, aby dla udzielenia zamówienia tzw. in-house konieczne było spełnienie innych przesłanek, niż wprost wymienione w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a na gruncie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 2019 r., w art. 214.
Izba wyjaśniła, że możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest jednym z wyjątków zasady prymatu trybów konkurencyjnych, do których odsyła przepis art. 10 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., a który jednocześnie stanowi, że taka możliwość istnieje tylko w przypadkach wskazanych w ustawie. Dla możliwości udzielenia zamówienia tzw. in-house konieczne jest łączne spełnienie ustawowych przesłanek, opisanych m.in. w art. 67 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., ale zarazem ich spełnienie jest wystarczające, aby zamawiający mógł skorzystać z wybory tego trybu udzielenia zamówienia. Ustawodawca nie wymaga bowiem spełnienia żadnych dodatkowych przesłanek, oprócz tych wymienionych w powołanym powyżej przepisie ustawy.
Porównaj wpis – Zamówienia publiczne
